反行政垄断缘何遭遇“法律失灵”？如何走出“法律失灵”的困境？

行政垄断一直是我国存在最普遍的垄断形式，也一直应该成为《反垄断法》的主要任务，但在现实中，我们却一次次见证了《反垄断法》的苍白无力，其已经陷入了“法律失灵”的困境中，那么如何是反行政垄断走出这一困境呢?本文试图从系统法学的视角出发寻找一条解决的路径。

近来成品油批发及零售价格又一次上调了，中石油、中石化凭借其在中国石油领域无人动摇的霸主地位又一次上演了“逼宫”大戏[①]。其对石油价格的绝对话语权与控制权又一次展露无遗。近几年来，以中石油、中石化为代表的国有企业实力大增、利润飙升，然而其国际竞争力却不见提升，对国内的道德责任感也不见提高。相反，其凭着“行政垄断”这把金刚保护伞肆无忌惮地走上了“与民争利”这条千人指，万人唾的“黑道”。不仅如此，其甚至对民间的怨声载道充耳不闻，依旧我行我素。然而，这只是以“行政垄断”为靠山的大型国企们一次小小的演出而已。事实上，目前我国行政垄断的行为非常泛滥。对此，我们曾寄以厚望的《反垄断法》却陷入了“法律失灵[②]”状态，成了一只真真正正的纸老虎。

一、行政垄断的概念

经历了长达二十年的争论后，2007年《反垄断法》终于跌跌撞撞地诞生了，并且，在巨大的争论声中，其以专章规制“滥用行政权力排除、限制竞争的行为”。

“行政垄断”可谓是中国的一个特色概念，在标准经济学中，只有两个术语，一个是“政府垄断”，一个是“政府授予垄断”。前者是政府直接行使垄断权力(比如食盐专卖、烟草专卖)，后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。“行政垄断”最早出现在上个世纪的80年代，一位经济学者在讨论社会经济现象的时候，使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念[③]。在传统的市场经济国家，垄断问题主要是指民间力量的经济性垄断(虽然行政垄断也或多或少地存在)，其表现形式无非是最初的垄断协议、现如今出现较多的滥用市场支配地位和经营者集中等。而在我国，由于处于市场经济转型时期和受传统观念的影响，当前垄断的主要形态则是行政垄断，其是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排斥、扭曲或限制市场竞争[④]。其成因多而复杂，主要包括行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等。其在我们日常生活之中相当普遍，但最为关键的是，行政垄断并没有大幅度地提升我们国有大型企业的国际竞争力，反而让它们在习惯于轻轻松松赚大钱的温柔乡中一步步走上了“与民争利”的道路，其在近期的中石油、中石化两巨头企图模糊化石油定价的行径中便可以得以管窥。而不久前网上的一条消息，尽管我国2008 年宏观形势恶劣，但中国移动公司的盈利能力依然十分强劲，全年股东应占利润达到人民币1127.93亿元，同比增长29.6%，相当于中国移动每天净利润高达3.09亿元。对此消息网友的评论是：垄断、掠夺、耻辱!理由是，中国移动炫耀的业绩不能说明消费者的福利，因为今天的中国电信市场仍然存在着手机双向收费、手机漫游费，中国移动的收入至少有部分是对消费者不公平的掠夺。中国移动之所以有能力、有机会掠夺消费者，当然是凭借其在中国电信移动市场上一家独大和近乎垄断的地位[⑤]。由此可见，于此危急之境，行政垄断才是我国目前最需要进行规制的垄断形式，是我国《反垄断法》的首要任务。可是，反观社会现实，反行政垄断法律规范已陷入了“法律失灵”状态中，真真正正成了一只纸老虎。其不仅直接损害了《反垄断法》的权威性，使目前我国行政性垄断行为严重泛滥，更对我国长远的经济转型与政治体制改革造成了难以估计的负面影响。因此，如何解决反行政垄断的“法律失灵”困境便成为亟待研究的问题。

系统法学是运用以系统论为代表的现代科学研究名律系统的调节机制及其演化的法律科学[⑥]。具体到分析上述问题，其从整体主义出发，将反行政法律规范看做一个整体的封闭性系统进行研究。本文即遵循该理论基础对反行政垄断法律系统进行分析。

二、反行政垄断缘何遭遇“法律失灵”

(一)反行政垄断法律系统的外部环境影响

系统论最著名的论断之一便是亚里士多德的名言：整体大于部分。其具体研究方法也是偏向于整体主义的。作为其最基本的分析方法——整体分析方法，由此研究进路出发，反行政垄断法律规范便构成一个完整自足性系统，其不仅与《反垄断法》的其他系统关系密切，甚至与法律之外的其他社会系统特别是政治系统、经济系统、文化系统等等也存在着不可忽视的重要联系。目前我国的反行政垄断绝对不是一部简简单单《反垄断法》便能完成的任务，其涉及面之广，层次之深，尤其是政府与市场、政府与企业关系的正确定位需要从政治、经济、文化等多个方面建立完善的配套措施[⑦]。

1.从政治系统角度的分析

中国两千年来一直沿用着“权大于法”的政治传统，自上世纪80年代经历了学术界关于“权大还是法大”的争论后，“法大于权”的观念方得到普遍承认，并日益深入人心。然而现实却总是无情地击碎我们的幻想，让我们怀疑自己所生存的时代是否还是21世纪。不久前，在面对媒体依法行使监督权时，某官员竟公开质问记者：你是为党说话还是为老百姓说话。法律到底还只是写在薄薄的一张纸上啊，在面对政治权力竟是如此苍白无力。从系统法学的观点来看，反行政法律系统不具有相对独立的地位，其无法完全按照系统自身的规律运转，在面对强势的政治系统时，甚至可以说几近彻底丧失其内在的独立性，只剩下些形式上的，表面的概念、名称了。具体到立法、执法、司法机构时，则更是表现得愈加明显。如中国反垄断诉讼第一案——四公司起诉国家质检总局，彼之始时，曾轰动一时，最后竟被法院以起诉超过诉讼时效为由不予立案，其仓促结尾实在令人感到心痛啊!而隐藏在本案之后的权力博弈更是让国人感到反行政垄断的法律失灵实在是其注定命运。

2.从经济系统的角度分析

目前我国经济发展的重头戏仍集中在重工业与基建业两方面(虽然服务业所占比重在稳步上升)，而在这两个经济领域中，由于计划经济的传统及其遗留，国有企业，尤其是大型央企具有得天独厚的比较优势，包括过去的资本积累、政府支持的侧重、银行贷款偏好等等方面。正相反，我国的民营资本并没有国外民营大型企业、跨国公司的长久原始资本积累，因而，在重工业与基建业等行业与国有大型企业的竞争中，败下阵来也不足为奇。进而，我国目前的官员提拔制度又主要以当地 GDP大规模的增长为主要因素，有时甚至是唯一因素。与此同时，大型国企在效率方面与民营企业值得商榷，但在大规模制造GDP方面却远胜于后者。于是乎，官员们与依靠“行政垄断”站稳脚跟的大型国企一拍即合，反过来更加强化了行政垄断。由此可见，如不加快促进民营企业发展的脚步，民营资本在与依靠“行政垄断”的国有资本竞争时便永远被人为地拖在了后面。

3.从文化系统的角度分析

我国历来是“无国便无家”的文化传统，这一信念是难以改变的，事实上在步入国际竞争愈加激烈的21世纪全球化过程中，国家的力量的确需要加强，此文化传统对这方面也有着不可估量的正面推动作用。但与此同时，与过去一直信奉“管得最少的政府是最好的政府”的国家而言，我国政府的权力不是太少，而是太大，太泛了。被行政垄断所侵占的领域也是过多，过广。国人一方面再为中石油、中石化为代表的中国国企大踏步向世界500强前进时。另一方面却忽略了其所付出的代价。正如不久前，全国政协副主席张梅颖指出，中国的收入分配问题长期没有得到缓解，例如垄断行业的国企以国家的“长子”自居，却不管“家里的穷人”。由此可见，依靠行政垄断的国企们并没有如人们文化潜意识中的那样全心全意为全国百姓服务啊。

(二)反行政法律系统内部权力分配失衡

从系统法学的角度看，反行政法律系统内部可以分为反行政法律规制主体和受规制的行政垄断主体，而反行政垄断法律规范便主要是分配二者之间的权力[⑧]。从我国目前所制定的的反行政垄断法律来看，二者之间存在较为严重的权力失衡，可以从以下两个方面来看。

1.受规制的行政垄断主体权力相当强势

行政垄断主要包括纵向的行业垄断和横向的地域垄断。其参与主体不是强势的政府部门便是有国家专门授权的大型国有企业。在此，以国有资产管理委员会下属的央企为例，如中石油、中石化两家石油巨头。1999年，国务院办公厅转发国家经贸委、国家计委、公安部、财政部、人民银行、环保总局、工商局、质量技监局八部委联合发布的第38号文件《关于清理整顿小炼油厂和规范油成品油流通秩序的意见》，其中以第四部分专门规范成品油集中批发问题，规定除了中石油、中石化外，其他企业一律不得从事成品油的批发业务。2001年，国务院办公厅转发国家经贸委等五部门联合发布的第72号文件，此次，中石油、中石化又被授予石油产品零售的专营权。正如以上述两个文件为代表的一系列行政法规和规范性文件所表现的，行政垄断的主体最难以受规制却又最频繁地参与行政垄断便是省部级的政府机关，在面对同级却又仅有“虚权”的国务院反垄断委员会及更为低级的反垄断执行机构——商务部反垄断局时，其话语权及威慑力丝毫不占下风。

2.反行政垄断法律规制主体权力较为弱势

根据2007年通过的反垄断法，我国先后建立了反垄断总协调机构——国务院反垄断委员会，反垄断执法机构——国务院商务部反垄断局，当然还有司法审判机构——各级人民法院。我国的司法现状在此毋需多言，而法院的地位与权力则更加是不言自明。下面主要谈一下国务院反垄断委员会和商务部下设的反垄断局。首先我们来看一看反垄断局，虽然《反垄断法》给我们的反垄断局设置了重责大任，但该局似乎并没有能力担当大梁。第一，从行政级别上说，反垄断局层级较低，甚至可以说完全与其所负有的重大职责不相适应。事实上，正如我们在日常生活中所接触的那样，目前我国的行政垄断主要是省部级行政机关的行政立法等抽象性行政行为造成的，如此一反垄断局又能做什么太多实质性的工作呢!商务部反垄断局推翻商务部的行政行为——如此场景，我个人认为：环视全球，恐怕也难以在哪个国家找到吧。第二，反垄断局自身设定的主要职责是反“经营者集中”等垄断行为，在我国目前行政性垄断方为《反垄断法》最主要的规制对象的大背景下，反垄断局竟将行政垄断踢出自己的主要任务范围之外，实在令吾等糊涂人难以理解。第三，即使是“这小小”的职责，反垄断局目前也尚缺乏系统、真正可操作的具体规则、制度加以保障、监督。再往上看，直属国务院，由王岐山副总理任主任的反垄断委员会，除了偶尔召开类似“部长级联席会议”的圆桌会议，再加上个主要处理日常行政事务的秘书处，说其像个在一群绵羊前空吼的老虎毫不为过。我想老虎总得配上那一咬便是致命的钢牙才称得上是森林之王吧!

正如以上所述，强势的受规制主体与弱势的规制主体互相面对时，如果忽略像奇迹这样的小概率事件，胜负是显而易见的。

(三)反行政垄断法律系统的反馈机制难以建立

我国《反垄断法》实施已两年有余，其实施的效果如何?如实施效果很好，有何经验可以积累?如实施效果不佳，又有何教训以吸取?从系统法学的角度进行分析，通过法律进行社会控制不是简简单单的制定、公布，然后全国的公民们便依其行为而已。法律这个上层建筑不仅应随社会经济基础改变而改变，政治、文化、伦理道德等意识形态的改变当然也能引起法律系统相应的变化，而法律实施后的实效通过反馈更应使原有的法律系统做出相应的修正。而使反馈信息正确、及时、有效地传达到立法、执法、司法的最高机构便需要一整套完整、规范的反馈机制。目前我国反行政垄断法律系统的反馈机制难以建立，主要体现在以下三个方面：

1.从反馈信息的收集层面来看，直接面对大量行政垄断行为的各地反垄断执行机构和各级人民法院缺乏相应的能力，无论从职能设置，机构设置，人员配备及相应的制度规范等各个方面。目前我国的基层反垄断机构都力不从心(当然前提是我们的反垄断机构有这个意识)。

2.从反馈信息的传递层面上说，第一，我国反行政垄断法律反馈信息传递所面临的重大困境便是基层与高层之间的信息传递方式无非是高层派出的巡回调查、时不时召开的座谈会及年年如一的汇报等形式，一种有效、规范的反馈信息传递渠道亟待建立。第二，仅就目前相当狭隘的传递渠道而言，最大的障碍便是基层人员长久以来形成的心态，不，也许是数千年来中国官场形成的“潜规则”——报喜不报忧。一个基层工作人员如果提出太多的问题，其对国家和人民的忠诚不见得会被褒奖，但其工作能力却毫无疑问地必然受到怀疑，其未来的政治前途也将蒙上一层不可预测的阴影。因而，针对目前的反馈信息传递机制，最大的问题便在于如何让我们的基层工作人员解除后顾之忧。

3.从反馈信息的整合分析层面上说，我国反行政垄断的高层机构目前尚缺乏相应的应对能力。第一，由于法学的自足性及相对的封闭性，尤其是目前我国法学研究方法及进路很大程度上形成了对“概念法学”的路径依赖，法律人所依靠的传统法学方法论即方法在解决如此复杂性问题是所表现出的能力极限，导致法律界的近乎集体失声。第二，由于传统法学教育体系及人才培养体制的限制，国内法学界既对法学知识颇有造诣，又对社会学、统计学、经济学、政治学等法学的邻近学科知识娴熟掌握的人才严重缺乏，特别是青年人才更是寥寥无几。

综上所述，由于反馈信息的收集、传递、整合分析等各个层面的限制，目前我国反行政垄断法律信息反馈机制难以建立。

三、反行政垄断如何走出“法律失灵”的困境

(一) 让“民主”深入人心，成为一种生活方式[⑨]

追溯“反垄断”的历史根源，不难发现最初在面对“卡特尔”，“托拉斯”等垄断形态时，当时的美国立法者们便是还抱着对“自由民主”的信念颁布了《谢尔曼法》，随后为世界大多数国家所接受。虽历经沧桑，时至今日，当下之社会整体环境已与昔日大不相同，然《反垄断法》骨子里对民主的尊崇却并未被取代。在回顾我国当下之时势，反行政垄断要走出“法律失灵”的困境，要建立坚固的社会整体支持系统，其必然要与中国正发生的“朝民主、宪政、法治之路前进”之大势同步。具体而言，正如本文第二部分所探讨“法律失灵”所述，可以从政治民主、经济民主、文化民主三个方面着手，发扬三十年前的“勇往直前”之精神，大刀阔斧地进行改革，真正实现社会民主。当有一天政府的行政权扩张终于受到了框架的规制;有一天我国的民营资本家也能在瑞士小镇达沃斯向全世界发出声音;有一天我国的普通公民们也会对依靠“行政垄断”的国企保持警惕，到了那一天才能说民主已深入人心，真正成为了一种生活方式，到了那一天才能说反行政垄断法律系统有着强大的外部支撑。

(二) 建立统一而有权威的反垄断法律执行机构

正如本文在前面所述，目前我国在反垄断执法机构的设置中有着严重的缺陷，存在着机构设置级别过低，权限过小等诸多问题。而与世界上反垄断法实施运行良好的国家相比，尤其是大陆法系国家，其共同特点之一便是建立了统一的反垄断执法机构，如欧共体委员会、日本公平交易委员会和联邦德国卡特尔局等。特别是目前我国政治环境复杂，部门与部门、地方与地方、地方与中央之间牵扯利益过多，相互纠缠，一个集权的且享有高度权威的中央反垄断执法机构的建立是极其必要的。

(三) 建立和完善反行政垄断法律系统的信息反馈机制

我国目前的反行政垄断法律实施信息反馈机制难以建立，如前文所阐述的，主要存在着反馈信息收集、反馈信息传递、反馈信息整合分析三个层面上的困难。如何一步步解决是一个亟待详尽研究的课题。但可以预见，初步建立反行政垄断法律系统的机制之后，反行政垄断的局面定会大有改观。因为目前我国的反行政垄断仍是一个单向的过程，自上而下的过程，在多了信息反馈这条自上而下的路子后，更多对反行政垄断法律及其实施有益的建议也会日渐增多，更好地帮助反行政垄断走出“法律失灵”的困境。